ASPECTOS LEGALES SOBRE: AVISO DE DESPIDO
¿Se puede despedir a un trabajador cuando sus cotizaciones previsionales se encuentran declaradas y no pagadas dentro del plazo legal?
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¿En qué circunstancias un empleador no se encuentra obligado a pagar remuneraciones al trabajador con posterioridad a su despido cuando existe deuda previsional?De conformidad con lo dispuesto en los incisos 5, 6 y 7 del artículo 162.del Código del Trabajo, para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales previstas en el artículo 159. N° 4, 5 y 6 y en los artículos 160. y 161.del Código del Trabajo, el empleador debe informarle al trabajador por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, respecto del período trabajado, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el pago de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, o existan declaraciones sin pago, éste no produce el efecto de poner término al contrato de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago. Con todo, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador. No será exigible esta obligación del empleador cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda. De lo señalado precedentemente se desprende que, por vía de excepción, el empleador no estará obligado al pago de las remuneraciones y demás prestaciones del contrato al trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones previsionales al día, cuando las cotizaciones devengadas por el período que debió pagar remuneraciones más las morosas anteriores al despido no excedan la cantidad que resulte menor de comparar el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, no obstante lo cual, el monto resultante deberá ser pagado en todo caso dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad del despido. Ahora bien, para determinar si un empleador se encuentra en la obligación de pagar las remuneraciones y demás prestaciones del contrato a un trabajador despedido adeudándosele imposiciones, debe seguirse el siguiente procedimiento, el cual se grafica con un ejemplo:
Primer Paso: Determinar Base de Análisis: deuda previsional anterior al despido $25.000; deuda previsional posterior al despido $552.000 (equivalente a unos seis meses); deuda total previsional $577.000. Ahora, 10% de la deuda total $57.700; base de comparación 2 UTM del mes de julio $65.448, luego cantidad inferior entre ambas es $57.700
Segundo Paso: Derecho del Trabajador para Demandar Pago de Remuneraciones y otras Prestaciones del Período Posterior al Despido: En el ejemplo dado la deuda previsional al momento del despido era de $25.000 la que es inferior al 10% del total de la deuda previsional ($57.000), lo que lleva a que al ser la deuda original o anterior al despido inferior al resultado de este porcentaje no correspondería que el trabajador demandare en la nulidad el pago de remuneraciones y demás prestaciones posteriores al despido, siempre que la cantidad adeudada, cualquiera sea su monto, se pague dentro de 15 días de notificada la demanda de nulidad del despido.
¿Quién debe pagar las imposiciones adeudadas a un trabajador que será despedido cuando la empresa ha cambiado de dueño?Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales establecidas en los Nºs. 4, 5 y 6 del artículo 159 del Código del Trabajo, o por algunas de las causales señaladas en el artículo 160 del citado Código o por las previstas en el artículo 161 del mismo cuerpo legal, el empleador debe informar por escrito al trabajador el estado de pago de sus cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el íntegro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. De esta manera, por expreso mandato del legislador el empleador, para poner término al contrato de trabajo de un dependiente por las cuales antes indicadas, debe cumplir, previamente, con la obligación de pagar íntegramente las cotizaciones previsionales del trabajador devengadas hasta el último día del mes anterior del despido y acreditar tal circunstancia, adjuntando los comprobantes que así lo justifiquen. Ahora bien, la Dirección del Trabajo ha establecido en dictamen 3522/066 de 07.08.06, que el nuevo dueño, poseedor o mero tenedor de una empresa, se encuentra obligado a pagar las prestaciones y beneficios que el antiguo propietario hubiere quedado adeudando a los trabajadores, incluidas entre aquéllas las cotizaciones previsionales a los respectivos organismos de previsión.
¿Cuál es el plazo que dispone el empleador para enviar por correo certificado la notificación de despido del trabajador cuando se aplica alguna de las causales del artículo 159 ó 160 del Código del Trabajo? 
¿Puede el empleador determinar que el trabajador que ha sido notificado de su despido inicie el feriado anual en el periodo de preaviso?De conformidad con lo establecido en el artículo 67Vista previa del enlace añadida por la extensión vLex del Código del TrabajoVista previa del enlace añadida por la extensión vLex , los trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra. La misma norma legal señala que el feriado debe concederse de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del servicio. Ahora bien, siendo el feriado un derecho que la ley le concede al trabajador, es éste, en su calidad de titular del beneficio, quien determina en primera instancia la fecha en que lo hará efectivo, con la sola excepción del feriado colectivo, caso en el cual es el empleador el que determina libremente la oportunidad en que lo concederá. Así las cosas, si el empleador comunicó al dependiente el término de contrato por la causal de necesidades de la empresa mediante un aviso dado con 30 días de anticipación, durante dicho tiempo el contrato se mantendrá vigente no existiendo inconveniente legal alguno para que el trabajador inicie su descanso por feriado legal en la medida que tal beneficio haya sido solicitado por el dependiente. Por el contrario, no podría el empleador imponer las vacaciones durante el mes en que se dio el aviso de término de contrato si el trabajador no está de acuerdo en iniciar el descanso de que se trata.
¿Cuáles son las cotizaciones previsionales que deben estar pagadas al momento de la terminación del contrato cuando se despide a un trabajador?La Dirección del Trabajo ha establecido en dictamen 5230/231 de 03.12.2003, que para los efectos de los artículos 162. y 177. Código del Trabajo. el concepto de "cotizaciones previsionales" comprende:
a) Las cotizaciones para los fondos de pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional ( D.L. Nº 3501, de 1980), como también las del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del D.L. 3500, de 1980, (para el seguro de invalidez y sobrevivencia) como también la del artículo 17 bis del mismo texto legal (cotización por trabajo pesado).
b) La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE. La cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido que se entera en una Caja de Compensación de Asignación Familiar en el caso de los trabajadores a FONASA, cuyos empleadores se encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Instituto de Normalización Previsional el 6,4% restante.c) La cotización para el seguro de desempleo, si correspondiere.
Finalmente, cabe señalar que en el caso de trabajadores de casa particular no se requiere acreditar el pago en la AFP del aporte del 4,11% de cargo del empleador por cuanto tales pagos no son cotizaciones previsionales sino indemnización.
¿Cuáles son las consecuencias para el empleador al despedir a un trabajador no estando pagadas íntegramente sus cotizaciones previsionales?De conformidad con lo dispuesto en el inciso 5°. del artículo 162. del Código del Trabajo. para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales previstas en el artículo 159. N° 4, 5 y 6 y en los artículos 160. del Código del Trabajo. el empleador debe informarle al trabajador por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, respecto del período trabajado, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el pago de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, o existan declaraciones sin pago, éste no produce el efecto de poner término al contrato de trabajo. Ahora bien, si el empleador no informa sobre el estado de pago de las imposiciones del período indicado incurrirá en una infracción susceptible de ser sancionada por la Inspección del Trabajo con arreglo al artículo 506 al omitir tal información en la comunicación dada al trabajador, y si dichas imposiciones no se encuentran pagadas el contrato no se estimará terminado por lo que el empleador deberá seguir pagando las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, aun cuando el trabajador no prestará servicios, hasta que pague las cotizaciones adeudadas y lo comunique al trabajador personalmente o mediante carta certificada enviada al domicilio de éste, acompañando la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondiente, en que conste la recepción de dicho pago. Sin perjuicio de lo anterior, la Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, está facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al momento del despido. Asimismo, está facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al trabajador.
¿Cómo se computa el plazo de preaviso de despido que se otorga por la causal de necesidades de la empresa?De conformidad con lo dispuesto en el artículo 162. del Código del Trabajo. cuando el empleador invoca la causal de necesidades de la empresa para poner término al contrato de trabajo, debe dar al dependiente un aviso escrito con una anticipación de 30 días, a lo menos, salvo que pague una indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración mensual devengada. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo contenida en dictamen 6018/311 de 09.10.97, para computar el plazo de preaviso debe estarse a las normas generales sobre la materia contenidas en el Código Civil. y especialmente a aquella que se establece en el artículo 48, inciso 1°, que prescribe que todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los Tribunales o Juzgados, deben entenderse que han de ser completos, y correrán hasta la media noche del último día del plazo. Por otra parte, debe tenerse presente que el día tiene una duración de 24 horas y se comienza a contar desde las 0 horas de uno determinado hasta las 24 horas del mismo. Así las cosas, para los efectos de computar el plazo de preaviso, tanto en el caso de aplicación de la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, como en la de desahucio, deben contabilizarse días completos, debiendo excluirse de dicho cómputo aquellas fracciones de horas que no alcanzan a conformar un día. Así, por ejemplo, si el dependiente es notificado personalmente del término de su contrato por alguna de las citadas causales el día 17 de octubre a las 18 horas, el cómputo del plazo de que se trata deberá iniciarse a las 0 horas del día siguiente, esto es, 18 de octubre, venciendo, por lo tanto, el 16 de noviembre a las 24 horas.
¿Cuáles son las causales legales de terminación de contrato?Las causales de terminación del contrato de trabajo se encuentran contenidas en los artículos 159. 160. 161. y 163 bis. del Código del Trabajo, siendo éstas las siguientes:
Causales del artículo 159
1.- Mutuo acuerdo de las partes.
2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos.
3.- Muerte del trabajador.
4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año.
El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.
Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años.
El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo.
5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.
6.- Caso fortuito o fuerza mayor.
Causales del artículo 160
1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:
a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;
b) Conductas de acoso sexual;
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa;
d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y
e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.
f) Conductas de acoso laboral.
2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.
5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos.
6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.
7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
Causales del artículo 161
El empleador podrá poner término al contrato invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores.
En caso de trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de trabajadoras de casa particular, el contrato podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador. Rige también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos.
Causal del artículo 163 bis
El artículo 163 bis, introducido al Código del Trabajo, por el Nº2 del artículo 350 de la ley Nº20.720, contiene una nueva causal legal de término del contrato de trabajo que entró en vigencia el 09.10.2014, la que se configura por haber sido sometido el empleador, mediante resolución judicial, a un procedimiento concursal de liquidación de sus bienes. Su invocación corresponde efectuarla al liquidador designado en dicho procedimiento. Esta causal opera aún cuando se apruebe la continuación de las actividades económicas del deudor, caso en el cual el liquidador deberá celebrar los nuevos contratos de trabajo que estime necesarios para llevar adelante tal continuación.
Cuando el empleador ha dado al dependiente el aviso de término de los servicios con 30 días de anticipación conforme a lo dispuesto en el inciso 4°, del artículo 162, el trabajador durante dicho lapso de tiempo debe cumplir plenamente las obligaciones y deberes que se establecen en el contrato de trabajo. En efecto, tal aviso es tan solo eso, una comunicación que el contrato terminará en una determinada fecha, de forma que al mantenerse vigente la relación laboral en dicho mes, las partes deben dar cumplimiento al contrato. Tan es así que si el trabajador durante dicho lapso incurre en causal de despido distinta a la de necesidades de la empresa que invocó el empleador en la comunicación, puede el empleador dar por terminado el contrato por otra causal. Finalmente, cabe agregar que la ley laboral no establece el derecho del trabajador para disponer de algún tiempo dentro de la jornada de trabajo para buscar empleo, sin perjuicio de que el empleador pueda convenir con el trabajador el otorgamiento de permiso para tal fin, caso en el cual las condiciones serán aquellas que las partes acuerden.
El empleador que decide poner término al contrato de un dependiente debe aplicar, necesariamente, algunas de las causales que se establece en los artículos 159., 160. y 161. del Código del Trabajo, o las causales del artículo 160, del Código del Trabajo, (causales disciplinarias), o dentro de los 6 días hábiles siguientes de aplicarse la causal del N° 6 del artículo 159 (caso fortuito o fuerza mayor).
Cuando el empleador ha dado el aviso de término de los servicios con 30 días de anticipación, a lo menos, invocando la causal del artículo 161, del Código del Trabajo, esto es, por necesidades de la empresa, el dependiente debe trabajar durante dicho período y cumplir con todas las obligaciones que le impone el contrato de trabajo. Si el trabajador presentara licencia médica una vez recepcionado el aviso de despido, el conteo del aviso previo se suspende por cuanto la referida norma legal establece, en su inciso final, que el empleador no puede invocar tal causal para poner término al contrato encontrándose el trabajador gozando de licencia médica, sea ésta por enfermedad común, maternal, por accidente del trabajo o enfermedades profesionales. Así las cosas, una vez que termine el descanso por licencia médica, y el trabajador se reintegre a sus labores habituales, continuará el conteo del aviso por los días que reste para cumplirse el plazo dado en su oportunidad.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 162, cuando el empleador invoca la causal de necesidades de la empresa para poner término al contrato de trabajo, debe dar al dependiente un aviso escrito con una anticipación de 30 días a lo menos, salvo que pague una indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración mensual devengada. Ahora bien, conforme a la doctrina vigente de la Dirección del Trabajo, contenida en Dictamen 156/07 de 10.01.94, el empleador que invoque sin previo aviso dicha causal o con un aviso inferior a los 30 días que, como mínimo, exige la ley, debe otorgar en forma íntegra la indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada por el trabajador, siendo, en consecuencia, improcedente pagar la indemnización en forma proporcional a los días que faltaron para completar el total de 30.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 162, del Código del Trabajo, cuando el empleador invoca la causal de necesidades de la empresa para poner término al contrato de trabajo, debe dar al dependiente un aviso escrito con una anticipación de 30 días a lo menos, salvo que pague una indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración mensual devengada. En esta comunicación deberá indicar la causal legal invocada, los hechos en que se funda el despido, el monto de las indemnizaciones que percibirá el trabajador y el estado de pago de las cotizaciones previsionales hasta el último día del mes anterior al del despido. Ahora bien, de acuerdo a lo previsto en la letra a) del artículo 169 del referido Código, la comunicación que el empleador dirija al trabajador supone una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva del aviso previo en caso de que éste no se haya dado. Así las cosas, y conforme a la doctrina de la Dirección del Trabajo contenida en dictamen 3540/103 de 13.05.91, el empleador no está facultado para revocar unilateralmente o dejar sin efecto la comunicación enviada al trabajador en los casos que ponga término al contrato de trabajo por necesidades de la empresa, sin perjuicio del derecho de las partes para, de común acuerdo, dejarla sin efecto.
Fuente: Dirección del Trabajo