FAMILIA Y MATRIMONIO

03.07.2013 18:11

La familia: Matrimonio civil del Estado chileno

 

 

El matrimonio civil, según nuestro Código Civil, "es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente" (art.102).

En Chile, el matrimonio es el único medio legal para fundar una familia.

Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años (mayoría de edad), no están obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio.

Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene validez legal el matrimonio civil.

Características

 Las características del matrimonio son:

Es un contrato, por tal motivo requiere del acuerdo de quienes contraen el matrimonio y el cumplimiento de derechos y deberes.

Es solemne, se formaliza el acto del matrimonio en un documento y se realiza ante un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, sea en el recinto del Servicio o en la casa de uno de los cónyuges.

Se efectúa entre un hombre y una mujer, en Chile no existe matrimonio entre homosexuales. Además el matrimonio ha de ser monogámico, es decir, no se permite que el esposo tenga más de una mujer (poligamia) ni que la mujer tenga más de un marido (poliandría).

Es una unión actual, rige desde el momento que se contrae.

La finalidad es vivir juntos y procrear, por lo tanto vivir bajo el mismo techo, asistirse uno al otro en las buenas y en las malas y tener hijos.

 Requisitos e impedimentos

Los requisitos fundamentales para contraer matrimonio en Chile, así como sus impedimentos, están determinados en el Código Civil.

Los principales requisitos son:

Existir libre voluntad de los novios para contraer matrimonio.

Haber cumplido 16 años de edad para ambos sexos.

Contar con el consentimiento de los padres o tutor si han cumplido 16 años y son menores de 18 años de edad.

Celebrar el vínculo matrimonial ante un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, correspondiente al domicilio de la novia o del novio.

La presencia de al menos dos testigos mayores de edad.

Algunos impedimentos para casarse son:

Falta de edad requerida por la ley.

No tener el consentimiento de los padres o tutor.

Tener parentesco consanguíneo cercano.

Que uno de los novios esté casado.

 Derechos y deberes

 "Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos", dice el artículo 131 del Código Civil. Si bien nuestra legislación contempla algunas diferencias en cómo se ejercen los derechos y deberes del esposo y la esposa, como por ejemplo lo relativo a régimen patrimonial, tienen en su origen los mismos derechos como el de fidelidad mutua, ayuda, respeto y protección recíproca. Cuando algunos de los cónyuges trasgreden los derechos del otro, existen normas e instancias que permiten defender su dignidad. Por ejemplo, cuando existe agresión física o psicológica, la persona agredida tiene derecho de hacer la denuncia en Carabineros o la Comisaría de la Familia, quien deriva el caso al tribunal de justicia correspondiente.

La filiación

La filiación es el grado de parentesco o relación de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es madre o padre de la otra. El origen de la palabra filiación viene del latin "filus" que quiere decir "hijos". Durante mucho tiempo en nuestro ordenamiento jurídico, se consideraron varios tipos de filiación, a saber: legítima, ilegítima, natural y adoptiva, y dentro de esta última, simple o plena. Sin embargo, desde octubre de 1999 rige en nuestro país una nueva legislación relativa a la filiación y adopción, la Ley N° 19.585 y la Ley N° 19.620, respectivamente. Ambas se complementan otorgando igualdad de derechos para los hijos, sean biológicos o adoptivos. La Ley de Filiación considera, entre otras cosas, que ésta puede ser matrimonial o no y consagra el principio de la libre investigación de la paternidad y de la maternidad utilizando pruebas de ADN. Por su parte, la Ley de Adopciones plantea que la adopción es una y que pueden acceder a ella no sólo los matrimonios chilenos y extranjeros residentes en Chile sino también personas solteras y viudas.

Regímenes patrimoniales

 Los regímenes patrimoniales son sistemas que regulan las relaciones económicas al interior del matrimonio. Y cuando un hombre y una mujer se casan ante el oficial del Registro Civil, los novios deben optar libre y voluntariamente a cuál sistema de administración de bienes se acogen.

En Chile existen tres sistemas patrimoniales, los cuales se distinguen por la forma en que se administran los bienes y por cómo se protege a los esposos en situaciones de deuda. El primero de estos regímenes se crea con el Código Civil en 1855 y es la sociedad conyugal, el segundo se crea en 1934 y es el llamado separación de bienes y el último aparece en 1994 y se denomina participación de los gananciales.

Los cónyuges estando casados, por distintas razones, pueden pasar de la sociedad conyugal a la de separación de bienes o a la participación de gananciales pero no a la inversa. En tanto, sí pueden cambiar de separación de bienes a participación de gananciales y viceversa. Todos los posibles cambios son a cuenta de los interesados, tanto en escrituras como abogados.

Algunas características de los regímenes patrimoniales:

Régimen de sociedad conyugal: El marido pasa a ser el jefe de la sociedad y es el único que puede administrar los bienes que la integran. Para cualquier operación relativa a los bienes conyugales, necesita de la autorización de la mujer. Son parte del matrimonio los bienes adquiridos durante y antes de contraer el vínculo. Si se termina el matrimonio, se liquidan los bienes quedando cada uno con la mitad.

Régimen de separación de bienes: Hombre y mujer son independientes para administrar sus bienes. El patrimonio de cada cónyuge queda protegido en caso de que uno tenga problemas con acreedores. En caso de fallecimiento cualquiera puede dejar a través de un testamento una mejora en la situación del cónyuge sobreviviente.

Régimen de participación de los gananciales: Durante su vigencia se considera separación de bienes pero para ser aval uno de ellos necesita de la autorización del otro. Al momento de optar por este sistema los esposos deben redactar un inventario de los bienes; también deben hacerlo en caso de liquidar la sociedad, repartiendo en forma equitativa las ganancias o bienes adquiridos.

El divorcio

En Chile el divorcio está regido por la Ley N° 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, publicada en mayo de 2004. Según esta norma, el divorcio puede solicitarse cuando exista violación grave de los deberes y obligaciones del matrimonio, que tornen intolerable la vida en común (por ejemplo: atentados contra la vida, maltrato psíquico contre el cónyuge o los hijos, o conducta homosexual) o cuando exista separación de los cónyuges, de tres años o cuando la pareja ha estado separada por un tiempo mínimo de entre uno y tres años, dependiendo de si el divorcio es pedido por ambas partes o por un solo cónyuge.

En el caso del divorcio solicitado por separación, los Tribunales de Familia deberán iniciar un procedimiento, llevado por un juez, llamado "audiencia de conciliación", sea para reunir a la pareja o para que ambas partes lleguen al mejor acuerdo posible en lo relativo, por ejemplo, a la tuición de los hijos, pensiones alimenticias y régimen de visitas. De no resultar esta vía, la pareja puede someterse a un proceso de mediación en el que una tercera persona, imparcial y sin poder de decisión, trabaja para que las partes logren un acuerdo satisfactorio para todos.

 

 

FAMILIA Y MATRIMONIO EN ROMA, GERMANIA Y ESPAÑA

 

1. Familia y matrimonio en el Derecho Romano.

La familia romana quedaba articulada sobre dos principios esenciales: la autoridad marital  ("manus") y el poder absoluto del padre de familia sobre sus hijos ("patria potestad").

Ambos principios aparecen en Roma desde el comienzo de su historia y se configuran como la base organizativa de la familia romana. El padre, en el ejercicio de sus facultades, podía desposar a la hija que se hallaba bajo su patria potestad, aun sin consentimiento de ella.

La constitución del núcleo familiar venía determinada por la celebración de un matrimonio que podía tomar diversas formas:

 Matrimonio por "coemptio" o compra de la novia: El padre de familia entregaba a sus hijas en matrimonio a un marido que las adquiría en concepto de comprador, ostentando, así, todos los derechos propios del adquirente de dominio. La compra era realizada ante cinco testigos y un portador de la balanza ("librepens"), al modo de la "mancipatio" o liberación de un hijo sujeto a la patria potestad. El marido golpeaba la balanza con un trozo de cobre, símbolo del precio que pagaba por la mujer, y los esposos se preguntaban recíprocamente si deseaban formar parte de su familia, tras cuyas afirmaciones, el esposo adquiría  la "manus" o poder marital sobre su esposa.

 - Matrimonio por "confarreatio": Tras la entrega de la hija hecha por su padre al  marido, la mujer era trasladada a la casa del esposo entre diversos ritos, destacando en ellos  "la recepción por la desposada del fuego doméstico y del agua lustral" que había de servir para los actos religiosos de la familia.

Se producía el rapto aparente, tras la lucha simulada, después de la cual entraba la mujer en la casa en brazos de su marido, sin que sus pies hubiesen de tocar el umbral. Más tarde, tenía lugar la ceremonia religiosa en el propio  hogar, ante los dioses domésticos y con el sacrificio de una torta de harina ("panis farreus").

De esta forma, la mujer quedaba sujeta al poder del marido, que substituía al padre o tutor que hasta ese momento había ejercido su potestad sobre la hija o pupila.

 - Matrimonio por "usus" o por uso: Esta modalidad de matrimonio se configuraba de igual manera que el  modo de adquirir la propiedad sobre los demás objetos de la vida doméstica. Se producía por la posesión ininterrumpida de la mujer durante un año, sin necesidad de otro requisito. En tanto que la mujer era considerada por los romanos como un simple objeto, no existía causa  alguna que impidiera su adquisición en la misma  forma que el resto de los bienes patrimoniales. Tras el transcurso del año, la mujer quedaba sujeta a la "manus" del marido, a no ser que la esposa  hubiera interrumpido el plazo al menos por tres noches consecutivas, interrumpiendo, en consecuencia, la prescripción, de manera que, aunque el matrimonio era válido, la mujer no pasaba a depender de la autoridad del marido.

En el siglo II a. De. C, subsisten los tres tipos de matrimonio, aunque su impopularidad es cada vez mayor y desaparecen progresivamente. En la época de Justiniano, el matrimonio se realiza por el consentimiento de los cónyuges, de acuerdo al clásico aforismo "consensus facit nuptias".

En cuanto al divorcio, su práctica se generalizó después de la Segunda Guerra Púnica. En el matrimonio sin "manus", el divorcio no contaba con formalidades, si bien se exigía bajo pena de nulidad, que la resolución de divorcio fuera notificada a la mujer a través de un liberto y ante la presencia de siete testigos. En el matrimonio por "coemptio", sin embargo, el divorcio se realizaba en la forma de una "remancipatio", una especie de reventa en la que se repetía las mismos actos que en la adquisición de la esposa. La voluntad de la mujer era completamente ignorada, por lo que se daba más un repudio que  un divorcio.

La amplia libertad concedida para la solicitud del divorcio, es limitada por los emperadores cristianos. Justiniano determinaría taxativamente las causas y exigiría la justificación de la solicitud. En época de Constantino las causas quedaron reducidas al adulterio de la mujer, a que fuese envenenadora o lo fuese su marido, o resultase éste homicida o violador de sepulturas.

El matrimonio con "manus" tiene como primera consecuencia la incorporación de la mujer a la familia del marido, una vez rotos los vínculos que la sometían a la patria potestad de sus progenitores, dependiendo, junto con sus bienes, al poder del marido.  Las futuras adquisiciones de la esposa las realiza ésta en beneficio de su esposo, el cual ejerce sobre ella los mismos derechos que un padre posee sobre sus hijos por causa de la patria potestad.

De esta forma, la mujer es considerada como hermana de sus propios hijos, siendo posible su venta, corrección  o entrega a la esclavitud por parte de su marido. Si bien estas facultades fueron reduciéndose con el paso del tiempo, a través de  la actividad de los Tribunales familiares,  los derechos de vida y muerte sobre la mujer quedaban bajo el poder del esposo.

Por su parte, en el matrimonio sin "manus" o  por "usus" existiendo "tricnocium" o interrupción del plazo, la mujer seguía sujeta a la autoridad del padre, a cuya familia continuaba perteneciendo como si el matrimonio no se hubiera celebrado. Tras la muerte del progenitor, adquiría los derechos correspondientes al sujeto capaz. En todo caso, la libertad concedida a la esposa sin "manus" y las facultades de su padre, habrían de ser ejercitadas de manera compatible con la unidad del matrimonio y los derechos del marido, que elegía domicilio, determinaba la educación y corrección disciplinaria de los hijos, ostentaba la  administración de los bienes de la familia, etc.

En cuanto a los efectos reales de la autoridad marital, el esposo de matrimonio con "manus", respondía de las deudas de la mujer, cuyo patrimonio pasaba a poder de su marido, al que también iba a parar los bienes y beneficios que adquiría la mujer, bien en concepto de herencia, donación o trabajo.

En el matrimonio sin "manus", cada cónyuge mantiene el dominio sobre los bienes que le son propios, su capacidad jurídica para contratar y obligarse. El marido administrará los bienes de la esposa, únicamente en el supuesto de que ésta le conceda tal facultad. La esposa no tiene derechos sucesorios, sólo a partir de Justiniano se concede a la viuda pobre la "Cuarta Falcidia".

En el régimen económico matrimonial romano, y aún en legislaciones más recientes, resulta necesario señalar la existencia de dos tipos concretos de bienes: dotales y parafernales.

El fundamento de la dote era la necesidad de que la esposa contribuyera al levantamiento de las cargas familiares. Quedaba conformada por los padres y parientes de la esposa, por la que eran compelidos a su constitución.

Los bienes dotales pasaban a la propiedad del marido, que si bien debía restituirlos en el momento de la separación, tenía poder absoluto para disponer de ellos, lo que hacía que a menudo, la norma moral que le obligaba a reintegrar a la esposa la dote se viera incumplida.

Con el tiempo, el derecho positivo romano cristalizó la obligación de devolución y la propia Ley Julia de Adulterio, dictada por Augusto en el año XVIII (a. De C. ) prohibía  al marido,  bajo pena de nulidad,  la enajenación o hipoteca de los fundos itálicos que formasen parte de la dote.

Más tarde, Justiniano, en un nuevo intento de preservar los bienes dotales, obligó al marido a restituir siempre la dote ("actio rei uxorial" a favor de la esposa),  salvo en los supuestos de divorcio por culpa de la mujer.

Los bienes parafernales, por su parte, eran aportados por la esposa al matrimonio independientemente de la dote, y sobre ellos, ésta mantenía el dominio y la administración, a no ser que hubiera confiado a su marido la gestión de tales bienes. Las "parafernalas" habían de ser devueltas en su momento por el esposo a la mujer o sus herederos, que contaban con las acciones correspondientes al depósito o el mandato para hacer efectiva aquella devolución.

Junto a los efectos reales señalados líneas atrás, el matrimonio implicaba, como se ha  esbozado ya, el nacimiento de unas peculiares relaciones personales en las que sobresale claramente la figura del marido, superior jerárquico del resto de la familia. En sus manos  descansa una patria potestad diversa del concepto actual, un poder que alcanzaba a mujer, hijos y nietos y que hacía lícito al marido disponer sobre la vida y la muerte de los sometidos y atribuirse la propiedad de todo lo obtenido o ganado en industrias o trabajos por los miembros de su familia. Únicamente, los Tribunales familiares antes citados logran suavizar una situación que sin embargo mantiene a través de los siglos, figuras de semejante despotismo y barbarie como la venta de un hijo por necesidad extrema.

Puede observarse que  la idea de igualdad y respeto, no ya entre padres e hijos, sino entre los propios esposos, queda muy lejana en una época en donde los poderes del padre eran ilimitados, no sólo sobre sus hijos sino sobre su propia esposa, a la cual podía comprar, como un simple objeto o usucapir como un bien más.

 

2. Familia y matrimonio en el Derecho Germánico.

Asegura Gómez Morán que los pueblos germánicos conocían la semilla de la democracia, la igualdad y la solidaridad. Una semilla diminuta había de ser, sin duda, como  él mismo reconoce poco después. Tales conceptos no deben interpretarse conforme a su acepción actual, pues la igualdad que se persigue en nuestros días dista mucho de la que se "consiguió" por los germanos.

Se afirma por parte de algunos autores que,  previo al sistema patriarcal ampliamente probado,  existió entre los germanos un régimen matriarcal en el que la mujer era respetada, apta para ser tutora y para suceder en bien muebles de un difunto con exclusión de los demás parientes.

Sin embargo, las fuentes legislativas que llegan a nuestro poder no nos dan prueba de estas teorías y nos muestran un sistema netamente patriarcal en el que la autoridad ("mundium") reside en el marido, que manda y gobierna al modo de jefe al resto de la familiar. La mujer, por su parte, no estaba eternamente limitada, como ocurriera en el derecho romano, pues  aunque se encontraba sometida al esposo por el bien de la unidad familiar, contaba con la capacidad jurídica suficiente para desarrollarse en la vida pública, pudiendo realizar actos de administración. Como sujeto de derecho, había de ejercer sus facultades a través de representantes, mas tenía reconocidos derechos sucesorios, atribución de patrimonios, aptitud para aceptar donaciones, etc.

El matrimonio germánico era monógamo, y la mujer (sólo la mujer, por supuesto) debía ser virgen, siendo reprobada jurídica o socialmente la celebración de su segunda boda tras quedar viuda.  Ello por la importancia del recuerdo para los germanos, entendiéndose que las segundas nupcias eran prueba de falta de amor por parte de la mujer. Ignoramos qué probaban cuando el casado por segunda vez era el hombre.

En cuanto a la forma de matrimonio, la doctrina discute si éste tenía lugar por rapto o por compra, si bien, en cualquiera de los dos casos, las voluntades determinantes eran las del futuro marido y la familia (padre) de la mujer. Parece, no obstante, primar la hipótesis de la compra, que en una primera fase tendría lugar en un solo acto, al modo de la compra de cualquier otro objeto, pero que más tarde se celebraría en dos momentos distintos: "desponsatio" y "traditio puellae" o entrega de la "doncella en cabellos".

La sippe (conjunto de individuos que vivían bajo una jefatura familiar común y estaban unidos entre sí por lazos de sangre) y el novio llegaban a un acuerdo. El compromiso se acompañaba de la entrega por parte del marido de "un sueldo y un dinero", cuando la desposada fuera virgen. Más tarde, la voluntad de la mujer fue considerada y requisito necesario en lugar del consentimiento de la sippe a la que pertenecía. Señalándose en la "desposatio" la fecha de la entrega, ésta tenía lugar en la casa de la novia, la cual se recogía los cabellos que hasta entonces había llevado sueltos. La potestad del padre era trasmitida al marido mediante la entrega de una espada simbólica.

El vínculo jurídico creado  por la "desposatio" era lo suficientemente fuerte, al menos respecto a la mujer, como para  considerar adúltera  a aquélla  que no lo cumplía y se casaba con otro.

Cuando la voluntad de la mujer comenzó a ser considerada, la esposa tenía la precaución de incluir en el contrato las cláusulas necesarias para salvaguardarse de la arbitrariedad del marido, quedando éste incapacitado para venderla, abandonarla o repudiarla sin causa, estando obligado a rescatarla en caso de esclavitud  y debiendo respetar la unidad conyugal.

De esta forma, se abandonaban prácticas comunes e incongruentes con la fidelidad impuesta tradicionalmente, como era el concubinato. Hay que hacer notar que el deber de fidelidad era exigido de forma distinta a cada uno de los cónyuges: la mujer era responsable ante la ley de su adulterio  y recibía severas penas; el hombre, por su parte, no era responsable mas que ante los parientes de la mujer ultrajada, que para vengar la afrenta retaban a combate al marido y solicitaban a éste una indemnización para el aumento de la dote. Curiosamente, junto a estas prácticas, coexistían otras, difícilmente conciliables con el deber de fidelidad y la unidad conyugal pero justificadas por la necesidad de prole: cesión de la esposa a un tercero para facilitar la procreación, siempre que el marido resultase impotente para ello.

Si en el derecho romano encontramos la dote y los bienes parafernales, en el derecho germano aparecen bienes entregados en concepto similar o parecido: la "morgengabe" o donación de la mañana, que realizaba el esposo a favor de la mujer al día siguiente a título de "precium desfloratae virginitatis", de acuerdo a la opinión más común. El valor de la pureza (femenina) anterior al matrimonio era tal, que la donación mencionada no tenía límite; "donarium", "dotario" o "dos", que constituía una verdadera dote hecha por el marido a su esposa. Sin embargo, como nueva muestra de falta de lógica y coherencia, los bienes que formaban parte de esta especie de dote podía ser enajenados por el marido, sin la concurrencia de la voluntad de la esposa, e incluso, en contra de su designio.

Por su parte, la dote propiamente dicha (entregada por la familia de la novia), sufría  de las mismas consecuencias que el donarium, puesto que, aunque estaba  conformada en beneficio de la mujer, en los  pueblos  escandinavos y anglonormandos, el marido podía disponer libremente de ella.

En cuanto a las relaciones personales de los miembros de la sippe, éstos se encontraban sometidos al "mundium" ostentado por el patriarca. Según algunos autores, en sus principios, el mumdium podría haber mostrado características similares a la patria potestad del derecho romano, por lo que hubiera sido perfectamente posible la venta de la esposa o  la disposición de la vida y libertad de los hijos en orden al cumplimiento por parte del "mundoaldo" (padre de familia) de obligaciones fiscales. Sin embargo, estas facultades se vieron limitadas con el tiempo, por las cláusulas introducidas por la esposa en el contrato y la actividad del tribunal familiar germano.

De esta forma, el poder de disposición sobre los hijos quedó limitado a supuestos extremos y la mujer logró ser considerada compañera del marido, llegando a compartir en algún modo las facultades derivadas de la patria potestad sobre los hijos y el usufructo sobre los bienes.

 

3. El Fuero Juzgo.

El Liber Iudiciorum no dedica gran número de disposiciones a la familia, si bien, del

Libro III,  "De los casamientos e de las nascencias", podemos comentar las normas que siguen.

La Ley Primera del Título primero autoriza el matrimonio entre godos y romanos; la Ley segunda trata la cuestión de la autorización paterna para el matrimonio y se halla bajo el epígrafe denominado: "Si la niña casa con otro contra la voluntad de su padre, y no con aquél con quien es desposada". Si el padre desposa a la hija con hombre distinto del que ella quiere por esposo: "esto non lo sofrimos por nenguna manera que ella lo pueda facer".  De acuerdo con la ley presente, la hija y el elegido por ella serán puestos a disposición del hombre con el que fue desposada por su padre. Y si los hermanos o la madre consienten  el matrimonio, éste no será válido , y los cómplices pagarán una libra de oro a quien el rey mande. Sólo en el supuesto de que el padre o persona que ostente la patria potestad retrase maliciosamente el casamiento, la hija puede contraer matrimonio con quien desee, siempre que se trate de un novio de su misma categoría social , de lo contrario, quedaba excluida de la herencia del padre.

En cuanto al adulterio, aunque el precepto contenido en la Ley novena parecía conceder iguales facultades a marido y mujer, de acuerdo a quién cometiera el adulterio, lo cierto es que la pena no recae sobre el marido adultero , sino sobre la mujer con la que comete adulterio: "Si la mujer puede ser probada que hace adulterio con marido ajeno, sea metida en poder de la mujer de aquel marido con quien hizo el adulterio, la cual podrá vengarse en ella como quisiere".

Igualmente, la Ley I del Título III equipara la inobservancia del "año de luto" (prohibición romana de que la viuda se case dentro del año siguiente a la muerte del esposo) al delito de adulterio y castiga a la esposa con la pérdida de la mitad de la fortuna.

Encontramos en el Fuero Juzgo una regulación asistemática de las arras, que del mismo modo que la dote o los parafernales, se entendían propiedad exclusiva de la mujer y pretendían preservar la independencia económica de ésta. Gómez Morán define las arras como "donación que se hace a la esposa con motivo del futuro matrimonio", reconociendo en ellas un vestigio del antiguo precio que se pagaba por la compra de la mujer.

La entrega de las arras, junto con el beso que el futuro marido daba a la novia, daban carta de naturaleza a un título adquisitivo a favor de la mujer que, aun en el supuesto de que el contrayente muriera antes de las nupcias, conservaba la mitad de los objetos que le habían sido dados. La facultad de reclamar las arras correspondía al padre y parientes de la novia, y muy posiblemente, también a ella misma.

La patria potestad aparece en el Liber Iudiciorum en su Libro cuarto bajo la denominación "Del linaje natural", versado sobre la muerte de la madre y el nuevo matrimonio del padre, en cuyos supuestos los hijos deben continuar bajo la potestad del cónyuge que sobrevive. Sin embargo, la patria potestad que la madre viva ostenta no parece contener la totalidad de las facultades con la que contaba el padre fallecido cuando vivía. En una interpretación más o menos pacífica del Fuero Juzgo, la doctrina considera que la única facultad que la madre viuda tiene a la muerte de su esposo, lejos de una potestad materna propiamente dicha, se ciñe a la posibilidad de autorizar el matrimonio de sus  hijos e hijas: "Si el padre es muerto, la madre puede casar sus hijos e hijas".

 

4. Las Partidas.

A tenor de la Ley primera del Título segundo de Las Partidas, el matrimonio es: "ayuntamiento de marido e mujer, hecho con intención de vivir siempre en uno e de no separarse: guardando lealtad cada uno de ellos al otro, e no juntándose el varón a otra mujer, ni ella a otro varón, viviendo ambos a dos".

Con "vuelos de poeta" como señala Gómez Morán, el legislador nos explica por qué se denomina matrimonio y no patrimonio: "Matris et monium son palabras latinas de que tomó nombre el matrimonio, que quiere decir tanto en romance, como oficio de madre. Y la razón porque llaman matrimonio al casamiento, y no patrimonio, es ésta: porque la madre sufre mayores trabajos con los hijos que el padre, toda vez que si éste los engendra, aquella otra padece mayor embargo mientras los trae; y sufre grandes dolores cuando han de nacer; y después de nacidos ha también muy grandes trabajos criarles. Y además de esto, porque los hijos mientras son pequeños, mayor menester han de la ayuda de la madre que de la del padre. Y por estas dos razones sobredichas que caben a la madre hacer, y no al padre, por ende es llamado matrimonio e non patrimonio".

Entre las causas que pueden dar lugar a la separación se incluye el adulterio, si bien la igualdad entre los cónyuges no va a ser reconocida: el Título XVII de la Partida VII sólo concede facultad para querellarse al marido ofendido, no a la esposa, justificándose en que "las deshonras y los daños no son los mismos", puesto que el hipotético embarazo de la mujer adúltera implica la entrada de hijos extraños en la familia.

En cuanto a la posibilidad  de las segundas nupcias, la Partida IV, en su Ley III, Título XII, permite a la mujer la celebración de un segundo matrimonio, si bien ha de respetar el año de luto, bajo pena de "mala fama" y pérdida de las arras y dote entregadas por su marido. Son excepciones a esta regla: la mujer de esposo muerto en matrimonio no consumado y la que haya obtenido licencia real para contraer matrimonio antes del transcurso del año.

El Código de las Partidas define la dote como "el algo que la mujer da al marido por razón del matrimonio", siendo  las arras lo que el marido entrega a la esposa. Gómez Morán parece reconocer en las disposiciones referentes a la dote y las arras, cierta confusión en tanto que parecen confundirse las arras propiamente dichas de tradición germana (donarium, dos) con las donaciones propter nupcias importadas de Roma. En cualquier caso, podemos decir que ambos sistemas eran aceptados en Las Partidas: el germano constituido por el marido, y el romano, por los familiares de la esposa. Debe señalarse, además, que quedaban prohibidas las donaciones entre los esposos "hechas en razón al amor que pudieran tenerse" y no "a causa del matrimonio".

Si el matrimonio no se consuma por muerte del marido después de haber besado a la mujer, ésta conserva la mitad de las donaciones recibidas, pasando a los herederos del fallecido el resto de los bienes. Si la donante hubiera sido la esposa, quedan en su poder la totalidad de los bienes si el novio muere : "Es la razón porque se movieron los sabios antiguos en dar diferentes juicios sobre estos casos, es ésta: porque la desposada da el beso a su esposo e no se entiende eque lo recibe dél. Otro sí: porque el esposo que recibe el beso ha por ende placer, e es alegre, e la esposa queda avergaonzada".

Existiendo la obligación recíproca de entregarse los bienes donados, el marido ostenta la propiedad sobre todos ellos, con prohibición de enajenarlos constante matrimonio y percibiendo los frutos que tales bienes produzcan.

Sobre la devolución de la dote: "Desatado el matrimonio por alguna razón derecha, o luego que el divorcio sea hecho, debe ser entregada la dote a la mujer o sus herederos, si fuese de cosa que sea raíz".

La patria potestad fue recibida en Las Partidas del derecho romano, de lo que se deduce la severidad y absolutismo del poder del esposo. La patria potestad se extiende no sólo a los hijos, sino también a los nietos y demás descendientes por la línea directa. Quedan  fuera de la potestad del esposo los hijos naturales o nacidos de barraganas y los incestuosos,

concepto que en Las Partidas incluía a los nacidos de uniones entre parientes, los adulterinos y los sacrílegos.

El poder del padre sobre los hijos llegaba al punto de permitir la venta o "empeño" del hijo en el supuesto de gran hambre para el padre. La norma queda justificada por el hecho de evitarse, de esa manera, que uno u otro mueran de hambre. Frente a una facultad tan extensa, los deberes del progenitor respecto a los hijos quedaban reducidos a su crianza una vez cumplidos los tres años, edad en la que cesa la obligación paralela de la madre,  entendida por crianza la alimentación, albergue, vestido, calzado, etc.

 

El deber del padre estaba limitado a sus hijos legítimos, puesto que los ilegítimos quedaban bajo el cuidado de la madre o parientes en línea materna. El fundamento de esta disposición se encontraba en  la famosa frase: "la madre siempre es cierta".

Mas sólo era cierta la madre de hijo ilegítimo, pues la de legítimo sigue siendo una hija más en la familia, en tanto que en Las Partidas se desconoce la potestad de la madre sobre los hijos, que quedaba excluida en todo supuesto, por el padre y en su defecto,  por el abuelo paterno. Igualmente, de acuerdo con la Partida VI, Ley IV y V, Título XVI, las segundas nupcias de la esposa tenían como consecuencia la pérdida por parte de ésta de la guarda de sus hijos, lo que demuestra claramente que no poseía la patria potestad.

 

5. La Novísima Recopilación.

Tres características destacan en esta legislación: el  predominio de la voluntad de los contrayentes, la necesidad del consentimiento de los padres y la prohibición de contraer matrimonios clandestinos.

En efecto, la Ley II declara la nulidad de las reales cartas o mandamientos para que mujer alguna se case contra su voluntad. De igual forma, hasta la edad de veinticinco años, los contrayentes necesitan la autorización del padre, o en su caso, la madre, o  los abuelos por ambas líneas. La falta de esta autorización implica, curiosamente, que los hijos y descendientes del matrimonio no podrán suceder en los bienes de sus abuelos y demás ascendientes.

La Ley VII presta especial atención a aquellos que contraigan nupcias antes de los dieciocho años o tengan seis hijos varones. Para favorecer el crecimiento de la población y adelantándose a legislaciones posteriores,  se les libra  del pago de cargas municipales para toda la vida.

En cuanto a dotes, arras y donaciones,  se determina irrenunciable la ley que fija las arras en la décima parte como máximo,  atribuye el derecho de propiedad de las arras a los herederos de la esposa, muerta ésta y en defecto de descendientes del matrimonio,  y establece la obligación de escoger en el plazo de veinte días entre las arras y el resto de las donaciones hechas por el esposo.

En cuanto a los bienes del matrimonio, se presumen gananciales, salvo prueba en contrario, al igual que los  frutos producidos por los bienes de cada cónyuge. Los gananciales se dividen en dos partes iguales y la mujer puede librarse de las deudas contraídas por su  esposo renunciando a su parte de bienes gananciales.

Con extraño e inesperado criterio liberal, la Novísima Recopilación permite el segundo matrimonio de la esposa en cualquier momento, y prohíbe la tramitación de denuncia contra la mujer o su cónyuge en segundas nupcias, so pena de multa de dos mil marevedíes.

 

6. Código Civil de España.

El texto originario del Código Civil y sus sucesivas modificaciones a lo largo de la primera mitad del siglo XX, nos muestra un panorama más o menos alentador. Desde luego, la situación de la mujer no es de igualdad respecto al hombre, pero su incapacidad crónica y equiparación en cuanto  a los hijos no es tan evidente como en otras épocas.

La doctrina se cuestiona si el sexo modifica la capacidad. Las opiniones son diversas.

Gómez Morán recoge el  argumento de Planiol, que asegura que las limitaciones sufridas por la mujer casada no se deben a su sexo, pues de hecho, las solteras y las viudas no requieren autorización para actuar. El fundamento de sus límites de actuación y disposición se encuentra más en los derechos que el matrimonio concede al marido que en su condición de mujer, de acuerdo a Paul Gide.

Otros autores, sin embargo,  justifican la incapacidad de la mujer, no en su situación, sino en su sexo. Hammond, por ejemplo, cree que la masa encefálica de la mujer está constituida para producir sentimientos y no pensamientos, por lo que le es imposible realizar actividades en donde sea necesario el intelecto, siéndole  difícil además,  tener un concepto de justicia, por cuanto se lo impiden  las cualidades que la caracterizan, esto es, la histeria y la emoción.

Weininger se basa en la superioridad del hombre, que es sensual, a diferencia de la mujer, que sólo puede ser sexual, de ahí que el objetivo de ésta sea siempre pensar en uniones, matrimonios y amores propios y ajenos. Este autor está convencido  de que la mujer carece de "yo", de personalidad, de forma que falta en ella todo lo necesario para  constituir un alma humana, y puesto que la voluntad emana del alma, la mujer no posee ni voluntad, ni moral; no es inmoral, pero sí amoral. Concluye asegurando que es  el hombre quien forma el  alma de la mujer.

Puesto que la discusión y la trascripción o comentario de pareceres diversos  sobre este tema puede ser eterna, concluimos con la opinión de Gómez Morán, que reconoce que no sólo la mujer casada tienen limitadas sus facultades, ya que la viuda y la soltera se ven sometidas a restricciones que implican una clara incapacidad jurídica por razón de su sexo.

Veamos algunos ejemplos de ello:

- Aunque el artículo 320 establecía la mayoría de edad en los 23 años, en el precepto siguiente se señalaba  una excepción respecto a la mujer, que aun siendo mayor de edad pero menor  de 25 años no podía  abandonar el domicilio paterno sin consentimiento del padre o la madre, a no ser que se dispusiera a contraer matrimonio.

- El artículo 237. 7º y concordantes determinaban la incapacidad de la mujer para el cargo de tutor, salvo los casos en que la ley la llamase  expresamente. En esta incapacidad la mujer es equiparada a condenados, quebrados, concursados, etc.

- El artículo 681 prohibía que la mujer fuese testigo en los testamentos, salvo en los otorgados en tiempo de epidemia.

- El artículo 1066 establecía que los títulos de propiedad de los bienes adjudicados en una partición debían  quedar en poder de un hombre, y si eran  varios, en el de mayor edad.

- De conformidad con el artículo 1341.2º, la dote de las hijas legítimas quedaba determinada por la declaración de los padres dotantes y la de los dos parientes más próximos a la hija, varones y mayores de edad.

Sin embargo, los tratadistas creen que estos supuestos son únicamente excepciones a la regla de capacidad de la mujer soltera y viuda, y que en el caso de la mujer casada, la peculiaridad de su situación y el bien de la familia, al que se dirige y orienta la autoridad marital, legitiman las restricciones de sus facultades.

A pesar de la existencia de la citada autoridad marital, sobre la que hablaremos en líneas posteriores, ambos cónyuges se encontraban obligados recíprocamente por los deberes incluidos en los artículos 56 y 57: deber de cohabitación, fidelidad y mutuo socorro; a ellos se añadían los de obediencia debida por la mujer y protección por parte del marido.

El deber de cohabitación venía determinado por la propia naturaleza del matrimonio, cuya primera finalidad era la procreación, de ahí el levirato hebreo, la lapinda india o la práctica germana de entregar la mujer a otro  hombre que la fecundara, siendo estéril el esposo.

El deber de cohabitación se hallaba completado por la obligación que tenía la esposa de seguir al marido (art. 58 Cc), y no encontraba más excepciones que la marcha del esposo a ultramar o a país extranjero, y siempre que la imposibilidad de seguir al marido por estas causas fuera puesta en evidencia y justificada por la mujer ante los tribunales.

El deber de fidelidad entre los cónyuges era exigible a ambos, pero como la tradición determinaba, las consecuencias jurídicas y sanciones eran diversas para uno y otro.

Históricamente, como hemos venido apuntando a lo largo de esta exposición, el adulterio de la mujer ha sido sancionado con mayor severidad respecto al del hombre. El Código Civil en su artículo 105 lo reconocía como causa de divorcio, si bien en el supuesto del  adulterio del marido, era necesario además que implicara escándalo público o menosprecio a la esposa (como si no bastara el simple adulterio para demostrar desprecio por el cónyuge). Fuera de estos dos supuestos, el adulterio del hombre no generaba consecuencia civil  alguna.

En el ámbito penal, en un momento en que el adulterio era considerado un delito, el cometido  por el esposo había de reunir ciertos requisitos, pues no bastaba el mero acto de infidelidad (que era lo  exigido  a la mujer para que el delito fuera apreciado). De acuerdo con los artículos 448 y 452 Código Penal, el yacimiento del marido con mujer distinta a la esposa debía venir acompañado por la introducción de la amante en el hogar o  escándalo. Si ninguna de estas circunstancias concurría, no existía adulterio del hombre.

Agravando  la situación, el artículo 438 disponía la pena de destierro para el marido que sorprendiera  a la esposa infraganti y matara o lesionara a ésta y a su amante.

La interpretación jurisprudencial de estas normas no dejaba lugar a dudas. Como ejemplo, veamos el concepto de "escándalo" según la sentencia de 8 de junio de 1917, citada por Gómez Morán : "integrado por actos externos de exhibición que pongan notoriamente de manifiesto las relaciones ilícitas mantenidas".

El deber de socorro mutuo era para parte de la doctrina,  la causa justa de las prerrogativas del marido y la inferioridad de la mujer, siéndole imposible comparecer en juicio por sí misma, obligarse a través de un contrato o  adquirir a título oneroso o lucrativo. Se incluye en este deber  por parte de  algunos autores, el deber de alimentos como símbolo del auxilio recíproco  de los esposos.

En un concepto genérico de alimentos, caben tanto el sustento, la habitación el vestido y la asistencia médica, como la educación e instrucción del alimentista si éste fuera menor de edad, todo ello, de acuerdo con la posición social de la familia.

Aunque Manresa pretenda justificar aquellas limitaciones  de la esposa en "las diferentes aptitudes de varón y hembra, que sin significar la inferioridad de ésta, determinan la posibilidad de que obre irreflexivamente, perjudicando sus propios intereses", lo cierto es que no son más que elementos supervivientes del "manus" romano o el "mundium" germano. Una autoridad marital cuyo fundamento es, para Gómez Morán: "la precisión de organizar la familia de acuerdo con las exigencias que impone la jerarquía, siendo tal jerarquía otorgada a los hombres... por la sencillísima razón de que han sido los hombres quienes redactaron la ley".

Las prerrogativas que la ley concede al marido en cuanto a la persona y bienes de la esposa o de la sociedad conyugal, se denomina título de autoridad o autoridad marital.

Era más o menos pacífico (no del todo, como veremos) que la mujer debía ir tomando espacio en el hogar y dejar a un lado la situación de subordinación en la que se encontraba. Sin embargo, sí estaba claro que debía existir un mando, y que había de encontrarse en las manos del esposo. Se antojaba inimaginable un poder doméstico femenino y en algunos autores, compartir la dirección del hogar por ambos cónyuges era poco menos que imposible.

 

García Goyena, por ejemplo,  entendía perfectamente lícito el derecho de corrección del hombre sobre la mujer en aras del orden familiar, de manera que el marido, más fuerte por su sexo, debía ser el cabeza de familia y la mujer, dada la jefatura de aquél, había de supeditarse a sus dictados.

Castán Tobeñas, por su parte, en un apasionado discurso contra el feminismo de principios del siglo XX, argumenta no tolerar un poder femenino y por las dificultades que  enumera, tampoco se muestra a favor de un poder compartido. Nuestra conclusión no puede ser otra: nos habla de la teoría de la diarquía, que parece respetar la igualdad de los cónyuges, pero existiendo dos soberanías, no hay un único mando  supremo, con lo que desaparece el poder en el hogar.

Según Castán, ésta falta de autoridad gusta a las feministas,  y en consecuencia, les es simpática la teoría de la diarquía. "Nada importa a éstos que en realidad manden siempre los maridos", dice el autor. Disiente del criterio de Mr. Faguet ("Lo que yo digo es lo que debía ser. Y lo que debía ser es la autoridad conjunta"), y responde a éste :  "Si el derecho fuera una institución educadora, no habría que presentar al argumento anterior reparo alguno; mas como la misión del Derecho es resolver los conflictos que la vida ofrece, y en la vida están muy lejos los matrimonios de acomodarse al alto ideal acariciado por los feministas, la teoría diárquica ofrece para el jurista dificultades serias. ¿Cómo han de repartirse las funciones familiares entre los cónyuges?¿Cómo han de resolverse los pleitos a que necesariamente ha de dar la dualidad de autoridades?".

Y si difícil es compartir, tanto más complicado es  arrebatar el cetro al marido, algo que Castán aborrece: "Si el sexo femenino conoce sus verdaderos intereses, no creemos llegue a acariciar nunca tan atrevidas pretensiones; la mujer aspira a la igualdad de derecho para poder dentro de ella desenvolver su dominación de hecho; la dominación de derecho no le conviene. ¡Lleva consigo la misión de mandar tantos deberes y responsabilidades!".

Sin embargo, las anteriores apreciaciones de Castán Tobeñas, contenidas en "La crisis del matrimonio. Ideas y hechos", se suavizan con el tiempo de tal forma que, años después, el mismo autor se expresa de esta manera: "(...) dados los imperativos jurídicos de la Constitución vigente, es llegada la hora de suprimir todo vestigio de autoridad marital, reconociendo a la mujer casada su capacidad para obligarse, disponer libremente de sus bienes privativos, compartir la patria potestad, conservarla sobre los hijos del primer matrimonio, aunque pasen a segundas nupcias, desempeñar la tutela en todos los casos y ser testigo en los testamentos (...)". En 1933, Castán reflexiona sobre la orientación que ha de tener del futuro derecho civil y establece las siguientes pautas:

 - El derecho de familia debe seguir descansando sobre matrimonio, de manera que las uniones de hecho no han de ser favorecidas en ningún modo, a no ser en la necesaria protección de la prole.

 - El matrimonio debe entenderse como institución claramente social y las causas de su disolución deben configurarse como excepciones fundamentadas únicamente en motivos objetivos y no meramente individuales.

 - La autoridad marital y la patria potestad, como relación jerárquica aquélla, y como poder despótico ésta, han de quedar desterradas, de modo que las relaciones entre los cónyuges y padres e hijos tengan su desarrollo  en un clima de protección, respeto e igualdad.

No obstante, continúa mostrando dudas y reconociendo dificultades en la conciliación de la dignidad e igualdad de la mujer con la unidad de dirección de gobierno que la familia "como cualquier otra sociedad u organización, necesita".

Los efectos personales de la autoridad marital del marido pueden quedar resumidos en los siguientes:

 - Obligación de la mujer a vivir en el domicilio que el marido señale.

 - Adquisición por parte de la esposa de la nacionalidad y vecindad del marido por causa del matrimonio.

 - Derecho del marido a intervenir en las relaciones personales de la mujer, limitando aquéllas que no sean de su agrado.

 - Incapacidad de la mujer para ser albacea o  mandatario sin licencia del marido.

 - Incapacidad de la mujer para adoptar sin consentimiento del esposo.

 - Incapacidad para comparecer en juicio, a salvo ciertas excepciones.

En cuanto a los efectos reales, destaca la incapacidad de la esposa para adquirir o enajenar bienes: "La mujer no puede sin licencia o poder de su marido adquirir por título lucrativo u oneroso, enajenar sus bienes ni obligarse, sino en los casos y con las limitaciones establecidas por la ley" (art. 61 Cc). La administración de los bienes de la sociedad conyugal compete al marido (art. 59 Cc) salvo pacto en contrario y lo dispuesto en el art. 1384 (respecto a los bienes parafernales). La incapacidad (para algunos autores, mera prohibición), se mantiene durante la vida del matrimonio y abarca los siguientes actos:

 - Ejercer el comercio o actividad industrial o profesional.

 - Donar y recibir donaciones.

 - Aceptar y repudiar herencias o legados.

 - Pedir la partición de bienes en que esté interesada.

 - Obligarse y  enajenar bienes, excepto en los supuestos de ausencia, locura, sordomudez, prodigalidad e interdicción del marido.

 - Gravar bienes y darlos en prenda.

 - Ofrecerse como fiador, celebrar contratos de préstamo y depósito y  permutar bienes.

 - Celebrar contratos de arrendamiento y sociedad.

 - Otorgar o recibir mandatos.

 - Transigir, adoptar o comparecer en juicio.

 

Respecto a los bienes del matrimonio, resulta necesario determinar en primer lugar, cuáles de ellos pertenecen exclusivamente a uno de los cónyuges.

Son propios del esposo: los que aporte al matrimonio, los que adquiera constante matrimonio a título lucrativo, por derecho de retracto o permuta de bienes que le sean propios, los que compre con dinero exclusivo y las cantidades que les sean abonadas durante el matrimonio por cuenta de créditos existentes a su favor antes de casarse.

Los bienes parafernales y dotales son de propiedad exclusiva de la mujer.

Salvo capitulaciones entre los cónyuges, el régimen económico del matrimonio será el de sociedad de gananciales, al que quedan sujetos los bienes comunes de los esposos, cuya administración corresponde al marido, excepción hecha de disposición diversa de los cónyuges y los bienes parafernales de la mujer.

Por último, en cuanto a la patria potestad, debemos hacer notar la progresiva humanización de la institución, que pasa de ser un poder casi despótico del padre, a un deber-derecho de éste, establecido más en provecho y beneficio del hijo que del progenitor.

De acuerdo con el artículo 154, la patria potestad residía en el padre, y en su defecto en la madre. La patria potestad de la madre es  así, una facultad subsidiaria que sólo entra en juego, constante matrimonio, en caso de muerte, ausencia, sentencia criminal, incapacidad, prodigalidad o interdicción del marido.

7. Ley de 2 de mayo de 1975.

Décadas antes de la promulgación de esta ley, la doctrina y la propia realidad social hacían necesaria la modificación y actualización de determinados preceptos del Código Civil. Los movimientos feministas, el acceso progresivo de la mujer a la educación y a cargos públicos, y el reconocimiento de la dignidad y el derecho a la igualdad, fuerzan adaptar el texto de nuestro Código Civil a la realidad.

Hasta 1975 los tímidos intentos por lograr la ansiada igualdad se habían traducido en diversas leyes de pequeño alcance:

 - Ley de 24 de abril de 1958 fue un paso importante y decisivo que marcó el camino a seguir en orden a la equiparación de lo esposos y la anulación del poder marital. Si bien se encontraba inspirada en el principio de igualdad, acabando con la incapacidad de la mujer para ser testigo en testamentos y tutor, la ley mantiene la autoridad del marido fundamentada en la tradicionalmente necesaria unidad de mando. Establece, no obstante, una importante novedad que consiste en la exigencia de contar con el consentimiento de la esposa para que el marido pueda disponer de bienes comunes (gananciales) de naturaleza inmueble o establecimientos mercantiles (art. 1413 Cc).

 - Ley de 22 de julio de 1961 sobre derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer que sigue señalando como requisito a cumplir por ésta, la obtención de autorización marital para el desempeño de los derechos contenidos en esta ley.

 - La Ley de 22 de julio de 1972 derogó la prohibición que impedía a las hijas mayores de edad pero menores de 25 años, abandonar la casa de sus padres salvo en supuestos de matrimonio o ingreso en en instituto religioso.

En cuanto a la Ley de 2 de mayo de 1975, la práctica totalidad de las  modificaciones introducidas por ella habían sido puestas de manifiesto por la doctrina: aparecía urgente la equiparación de los cónyuges y la consecuente desaparición del poder y la licencia marital, ya a través del recurso a la jurisdicción ante conflicto entre los cónyuges, ya postergando esta opción a la decisión dirimente del marido.

La Exposición de motivos de la ley declara la libertad de la esposa y la capacidad de obrar que es consustancial a la dignidad de la persona. Queda derogado el mando del marido y el deber de obediencia de la esposa, pasando ambos a deberse respeto y protección recíprocos, vinculados por la obligación de actuar siempre en beneficio de la familia. Desaparece la representación de la mujer por el marido, y ninguno de los cónyuges podrá atribuirse la representación del otro salvo en el supuesto en que ésta hubiera sido conferida voluntariamente. La mujer adquiere la capacidad procesal que nunca tuvo y en abandono del principio de unidad familiar, la Ley determina que el matrimonio no repercute en la nacionalidad de la esposa de modo automático, será la mujer la que, voluntariamente, opte por la nacionalidad del esposo.

La residencia del matrimonio  será fijada de común acuerdo por los cónyuges y faltando consenso, decidirá quien ejerza la patria potestad sobre los hijos sin perjuicio del recurso al Juez por parte del otro cónyuge. En la mayoría de los supuestos, la remisión a la persona que ostenta la patria potestad nos conduce al marido, pues la patria potestad de la madre sigue siendo de carácter subsidiario.

Los cónyuges han de respetarse y ayudarse mutuamente, debiéndose fidelidad y socorro mutuo.

Las modificaciones de  las relaciones patrimoniales entre los cónyuges no fueron el objeto principal de esta ley, pero la ampliación de las facultades de la esposa y la supresión de la autoridad marital, determinaron la alteración de algunos extremos:

 - Ambos cónyuges son aptos para realizar los servicios encaminados a satisfacer las necesidades ordinarias de la familia, de acuerdo al uso del lugar y la posición de ésta.

 - El marido es el administrador de los bienes, pero cabe acuerdo en contrario de los  esposos.

 - La mujer en que recaiga la administración posee iguales facultades y responsabilidades que el marido cuando la ejerce.

 

8. La Constitución Española de 1978.

En aplicación y concreción del principio de igualdad y no discriminación  consagrado en el artículo 14 de la Constitución, el texto constitucional establece en su artículo 32 la igualdad de los esposos: "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica". En un precepto mucho más claro y evidente que aquél reconocedor de la igualdad en el Fuero de los Españoles ("La ley ampara por igual el derecho de todos los españoles, sin preferencia de clases ni aceptación de personas" art. 3), la Constitución introduce la línea básica para la construcción de un Derecho de Familia más justo y equitativo, en el que los cónyuges se encuentren al mismo nivel , tanto en lo personal como en lo patrimonial, e igualmente respecto de los hijos.

En desarrollo del mandato contenido en la Constitución, las leyes de 13 de mayo y 7 de julio  de 1981, contienen las disposiciones necesarias para hacer efectiva jurídicamente la igualdad de los cónyuges, introduciendo en la institución matrimonial, la patria potestad, la filiación y el régimen económico del matrimonio las medidas oportunas para ello.

La modificación capital operada por la Ley de 7 de julio la encontramos en el  artículo 66, que queda redactado de la siguiente forma: "El marido y la mujer son iguales en derechos y deberes".

Mantiene en términos muy similares a los introducidos por la Ley de 2 de mayo de 1975, la prohibición para que uno de los cónyuges se atribuya la representación del otro.

Los artículos 67 y 68 conservan la exigencia de los deberes conyugales: "El marido y la mujer deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia", "Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente".

En cuanto a la residencia del matrimonio, y de acuerdo con  las modificaciones sufridas por la patria potestad, el artículo 70 determina la fijación conjunta de los cónyuges, y en caso de discrepancia, resolución del Juez, atendido al interés de la familia.

Por su parte, la Ley de 13 de mayo de 1981, incide básicamente en las relaciones económicas entre los cónyuges, alterando el epígrafe del Título II del Libro IV del Código Civil, que pierde la denominación "Del contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio"  y pasa a llamarse "Del régimen económico matrimonial".

De conformidad con los artículos 1319,1º y 1375 del Código Civil, ambos cónyuges se encuentran equiparados, no sólo en cuanto a los actos encaminados a atender las necesidades de la familia, sino también respecto a las facultades de gestión  y disposición  de los bienes gananciales.

De la misma manera, la reforma introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981, permite a los esposos transmitirse mutuamente y por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos (art. 1323 Cc).

Es posible la celebración de capitulaciones entre los cónyuges, con el único límite de la ley, la moral y el orden público (art. 1325 Cc en relación con el art. 1255 Cc). El pacto de capitulaciones en el que se estableciera una participación desigual de alguno de los cónyuges en las ganancias, sería contrario al principio de igualdad de éstos contenido en el artículo 66 del Código Civil.

La gestión y disposición de los bienes gananciales, como se acaba de señalar, es competencia de ambos cónyuges, si bien éstos han de ejercer conjuntamente sus potestades (art. 1375 y 1377 Cc). Los conflictos que puedan derivarse de la actuación conjunta se resolverán por decisión judicial  (art. 1376 Cc). Los esposos se reservan la facultad de  disposición sobre ciertos bienes gananciales: frutos de los bienes privativos o ganancias obtenidos por cualquiera de los cónyuges, aunque formen parte de la sociedad  siendo comunes (art. 1347 Cc); dinero y títulos valores cuyo nombre figure o en cuyo poder se encuentren (art. 1384 Cc).

Y por último, respecto de la patria potestad, la Ley de 13 de mayo de 1981 suprime tras numerosas y fundamentadas críticas, la primacía del hombre que relegaba la patria potestad de la madre a un segundo plano: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre" (art. 154. 1ª). En los supuestos en que ambas potestades sean inconciliables por diversidad de pareceres, se prevé la intervención judicial (art. 156 Cc).

Más recientemente, a través de la Ley 11/1990, de 15 de octubre,  han desaparecido las últimas referencias discriminatorias contenidas en el Código Civil. A pesar de que el objetivo planteado por la ley se cumple ("eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún perduran en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio de igualdad constitucional de igualdad"), Beltrán de Heredia crítica la sistemática utilizada en la norma en tanto que mezcla cuestiones de diversa clase.

De acuerdo con la reforma introducida por esta ley, el artículo 9.2 del Código Civil queda completado y corregido  eliminándose  un  último inciso en el que se remitía a la ley nacional del marido.

Los artículos 1066 y 1267 quedan igualmente modificados, de forma que desaparecen, la discriminación en el primero y la especial disposición en el segundo.

De la misma manera, el artículo 159 en su apartado 4º deroga la disposición que concedía a la madre el cuidado de los hijos menores en supuestos de separación; ahora será el juez quien decida razonadamente y oyendo al menor de más de doce años.

Se sustituye  el término "mujer" por el de "cónyuge" en los artículos 648. 2º y 754.1º, se suprimen referencias al adulterio y la prostitución de la hija en los artículos 854 y 853 del Código Civil, respectivamente,  y se establece una nueva redacción para el artículo  756.1º: la previsión de declarar incapaces a los padres que abandonaren a sus hijos o prostituyeran a sus hijas o atentaren a su pudor, queda sustituida por una sanción igual para aquellos que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a los hijos.

El marco jurídico creado por las normas comentadas en este epígrafe es el que se mantiene en la actualidad.

 

 

VER: LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL

 

Fuente: Google

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